Vilkår for inngrep i menneskerettigheter - Om vilkårene for legitime inngrep i relative menneskerettigheter

Om forfatteren

Marcus Costa Gåseide er jurist med advokatbevilling og arbeider som rådgiver i Samferdselsdepartementet. Han har bakgrunn fra PwC og kommuneadvokatvirksomhet, og skriver blant annet om menneskerettigheter, forholdsmessighet og forholdet mellom individ og stat.

Sammendrag

Menneskerettighetene handler ikke bare om hvilke rettigheter individet har på papiret. De handler om hvilke begrunnelser staten må kunne gi for å gripe inn i dem.

Lovskravet skal sikre forutberegnelighet og beskytte mot vilkårlig maktbruk. Formålskravet tvinger staten til å synliggjøre hvorfor inngrepet anses nødvendig.

Forholdsmessighetsvurderingen krever at inngrepet står i rimelig forhold til formålet og at mindre inngripende alternativer vurderes.

Til sammen utgjør disse vilkårene kjernen i den moderne rettsstaten. Det avgjørende spørsmålet er derfor ikke bare om staten kan gripe inn i individets frihet, men om den kan begrunne inngrepet på en måte som tåler rettslig kontroll.

1.  Innledning

Når staten griper inn i individets frihet, er det ikke tilstrekkelig at inngrepet fremstår ønskelig, effektivt eller politisk populært. Moderne menneskerettigheter bygger på et annet utgangspunkt: Staten må kunne begrunne maktbruken rettslig.

Dette er kjernen i vilkårene for inngrep i menneskerettigheter etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) og Grunnloven. Inngrep i individets frihet må ha hjemmel i lov, forfølge et legitimt formål og være nødvendig og forholdsmessig i et demokratisk samfunn.

Et grunnleggende menneskerettslig utgangspunkt er statens alminnelige plikt til å respektere menneskerettigheter, jamfør Grunnloven («Grl.») § 92 og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon («EMK») art. 1:

«Statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter»

«Art 1. Obligation to respect human rights

The High Contracting Parties shall secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in Section I of this Convention.»

Få menneskerettigheter gjelder imidlertid ubegrenset, enten på grunn av hensyn til samfunnet eller andres menneskerettigheter («min frihet slutter der din begynner»). Det ovennevnte utgangspunktet modifiseres derfor av det andre grunnleggende prinsippet i det menneskerettslige systemet, nemlig at staten på visse vilkår kan gjøre unntak fra eller gripe inn i enkelte av menneskerettighetene som følger av Grunnloven og EMK.

Når det nedenfor nevnes sivile og politiske menneskerettigheter, er det naturlig å avgrense teksten mot de økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Videre er det ikke alle menneskerettigheter som åpner for inngrep eller begrensninger. Eksempler på slike absolutte rettigheter er;

-       forbudet mot tortur og slaveri etter EMK[1] og Grunnloven[2],

-       forbudet mot tilbakevirkende lover etter EMK[3], og,

-       i fredstid: retten til rettferdig rettergang etter EMK art. 6 og grl. § 95

Denne artikkelen skal ikke omhandle de såkalte absolutte menneskerettigheter, altså rettigheter som staten ikke kan gripe inn i. Artikkelen skal dermed rette søkelys mot menneskeretter som kan åpner for at det kan gjøres inngrep i dem, såkalte relative menneskerettigheter.

Problemstillingen i dette skrivet vil være om et gitt unntak fra eller inngrep i en eller flere menneskerettigheter er forfatnings- og konvensjonsmessig. Dette beror på om vilkårene for inngrep i menneskerettigheter etter de nevnte rettsgrunnlagene (EMK og Grunnloven) er oppfylt.

Før en slik problemstilling blir aktuell å drøfte, må det foreligge et inngrep i et rettsgode[4] som er vernet av EMK eller Grunnloven. Foreligger det ikke et inngrep, faller kravene bort. Hva som utgjør et inngrep, må vurderes konkret i hver enkelt sak. Både rettslige inngrep og faktiske handlinger omfattes, men det må trekkes en nedre grense mot tiltak som er bagatellmessige.

Artikkelen analyserer disse vilkårene med særlig utgangspunkt i EMK artikkel 8 og praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD). Hovedpoenget er at moderne menneskerettighetsvern ikke bare handler om hvilke rettigheter individet har, men om kvaliteten på statens begrunnelser for å begrense dem.

1.1 EMK artikkel 8 som illustrasjon

EMK artikkel 8 verner flere rettigheter;

-       privatlivet,

-       familielivet,

-       hjem og

-       korrespondanse, jfr. artikkel 8 første avsnitt

Det er imidlertid bestemmelsens andre avsnitt som er sentral i vår sammenheng.

Her åpnes det for inngrep i rettighetene oppstilt i første avsnitt. Eksempler på inngrep er omsorgsovertakelse eller telefonavlytting. Slike, og andre, inngrep må være “i samsvar med loven” og være “nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til ...” nærmere angitte formål i andre avsnitt.

Bestemmelsene gir her uttrykk for EMK-rettens tre kumulative vilkår for inngrep;

-       lov,

-       formålsforankring og

-       forholdsmessighet.

Når det gjelder kravene til lov og forholdsmessighet, er artiklene 9-11 (rettene til å utøve religion eller livssyn, ytringsfrihet, forenings- og organisasjonsfrihet) og EMKs 4. tilleggsprotokoll artikkel 2 (bevegelsesfrihet) utformet på samme måte. De legitime formål er også langt på vei de samme, selv om de ikke er helt like.

De tre inngrepsvilkårene fungerer ikke bare som separate krav, men som integrerte kontrollmekanismer for statlig maktutøvelse. Gjennom legalitet, formålsrasjonalitet og forholdsmessighet søker EMK-systemet å sikre at inngrep i individets frihet er offentlig begrunnet, rettslig kontrollerbare og materielt forsvarlige.

Grunnloven hadde, da jeg først skrev dette for 11 år siden på jusstudiet, ingen slik generell begrensningshjemmel. Ved oppslag på Lovdata, ser det ut til at dette fortsatt ikke er på plass. Tilsynelatende er dermed menneskerettighetsbestemmelsene i Grunnloven absolutte, ved at de ikke åpner for inngrep.

Høyesterett har i sin praksis uttrykkelig fastslått at det ved tolkningen av Grunnloven § 102 (retten til privatliv) skal innfortolkes et lovs-, formåls- og forholdsmessighetskrav, jf. Rt. 2014 s. 1105 avsnittene 26 og 28.

Hensynet til konsekvens og harmoni i rettssystemet tilsier at det samme må gjelde også for de lignende relative rettigheter, herunder § 16 (religionsfrihet), § 100 (ytringsfrihet), § 101 (organisasjons- og forsamlingsfrihet) og § 105 (eiendomsrett).

I det videre skal disse tre vilkårene belyses hver for seg, med en fortløpende sammenlikning av Grunnloven og EMK.

2. Lovskravet

Etter EMK art. 8 andre avsnitt må inngrepet i rettighetene etter artikkelens første avsnitt må være “i samsvar med loven”.

Også Grunnloven kreves det i flere bestemmelser hjemmel i lov for at det skal kunne gjøres inngrep i rettigheter. Det mest generelle lovskravet følger av grl. § 113, som krever hjemmel i «lov» for alle myndighetsinngrep med unntak av straff, herunder også inngrep i menneskerettene. Dette kalles det alminnelige legalitetsprinsipp, som før Grunnlovsrevisjonen av 2014 var hjemlet i konstitusjonell sedvane, noe som ble bekreftet i f.eks. Rt. 2014 s. 1105 avsnitt 24.

Lovskravet kommer også direkte til uttrykk i grl. §§ 94 om frihetsberøvelse og 100

om ytringsfrihet. Etter §§ 96 og 97 er det strengt tatt ikke tale om å gjøre inngrep eller i eller unntak fra noen rettigheter, men bestemmelsene forbyr ileggelse av straffedom uten “lov”.

Lovskravet er etter begge systemer hovedsakelig begrunnet i hensynet til forutberegnelighet for individet og et mer generelt hensyn til å hindre maktkonsentrasjon og -misbruk ved maktfordeling. Det sistnevnte hensynet gjør seg primært gjeldende ved prosessuelle[5] og personelle[6] normer. Som vi skal se, er disse hensynene styrende for innholdet av lovkravet.

2.1 Har inngrepet hjemmel?

Når inngrepet må være i samsvar med “loven”, forutsetter ordlyden at inngrepet i den enkelte sak har hjemmel, i nasjonal rett- hjemmelen må være et anerkjent rettsgrunnlag.

Spørsmålet blir da hva som regnes som hjemmel i nasjonal rett og som er et anerkjent rettsgrunnlag for inngrep i menneskerettighetene, herunder både de i EMK og i Grunnloven.

En naturlig språklig forståelse av ordet “loven” i EMK artikkel 8 tilsier at inngrepet må være hjemlet i formell lov. Den norske oversettelsen er imidlertid unøyaktig i forhold til den engelske, som er autentisk. Her er i stedet ordet “law” brukt, hvilket rent språklig omfatter både formell lov og ulovfestet rett.

Den siste ordlydstolkning henter støtte i Sunday Times-dommen, som slår fast at begrepet «law» omfatter «not only statute, but also unwritten law». Dommen illustrerer det generelle poeng i at begrepene i EMK er selvstendige. Det avgjørende for deres innhold er dermed EMDs tolkning, ikke nasjonale myndigheters.

At ikke bare formell lov - men også ulovfestet rett - er omfattet etter EMK-retten, gjelder for alle artikler i EMK der lovsbegrepet forekommer, se for eksempel artiklene 2, 5, 7 og 8-11. Dette gjelder til tross for at bestemmelsene formulerer lovsbegrepet med ulik ordlyd, jamfør Malone-dommen, som fastslår at lovskravene i EMK skal tolkes likt og ha samme innhold.

Etter den nevnte artikkel 7 sidestilles ellers «nasjonal rett» med «internasjonal rett» og «alminnelige rettsprinsipper anerkjent av siviliserte nasjoner». At også internasjonal rett har vært ansett tilstrekkelig som rettsgrunnlag, kommer i tillegg til uttrykk i Korbely-dommen. Internasjonal rett vil imidlertid bare aksepteres av Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) i den grad nasjonal rett anerkjenner internasjonal rett som tilstrekkelig inngrepsbasis.

Etter dette det må påvises et grunnlag (basis) for inngrepet i nasjonal rett, men ikke nødvendigvis i formell lov, for å oppfylle lovskravet etter EMK-retten, jfr. også Silver-dommen. Grunnlovens lovskrav er her strengere, siden bare «lov», altså formell lov, aksepteres.

Begrunnelsen for at også ulovfestet rett er akseptert i EMK-retten, er fordi noen medlemsland bygger sitt rettssystem på slik uskreven rett.[7] Dette gjelder for eksempel Storbritannias «common law»-system.

Det er likevel lett å være enig i at kravet til formell lov etter Grunnloven er bedre egnet til å ivareta hensynene bak lovskravet, særlig forutberegnelighetshensynet, enn lovskravet etter EMK-retten, se Holmøyvik og Aall, Debatt - Grunnlovsfesting av menneskerettane, TfR, 2/2010, s. 369.

Dette skal imidlertid ikke problematiseres for mye. For det første kan uskreven rett i prinsippet oppfylle lovkravet like godt som en vag, formell lov. For det andre er det økende tendenser til lovfesting i landende som i hovedsak bygger på uskreven rett.

2.2 Dekker hjemmelen det faktiske forhold (faktum)?

Det er ikke tilstrekkelig for staten å påvise at inngrepet har hjemmel i et anerkjent rettsgrunnlag. En språklig forståelse av uttrykket «i samsvar med» tilsier at den anerkjente hjemmelen må dekke det faktiske forholdet. I slike tilfeller foretas det en såkalt subsumsjonskontroll.

Men begge systemene underlegges her begrensninger. For Grunnlovens vedkommende følger det av sikker rettspraksis at Høyesterett ikke kan prøve forvaltningens subsumsjon av det såkalte forvaltningsskjønnet.

Når det gjelder EMD, viser dens praksis at prøvingen av nasjonale myndigheters subsumsjon av materielle bestemmelser ikke er inngående. Dette er muligens naturlig, fordi subsumsjonen av slike bestemmelser ofte forutsetter nærhet til sakens gjenstand og parter. Men ved prosessuelle eller personelle regler er derimot EMD gjennomgående like egnet til å subsumere som nasjonale myndigheter, og praksis bekrefter at EMD helst overprøver subsumsjonen ved slike bestemmelser.

Likevel gir praksis unntaksvis eksempler på at EMD har slått ned på klare tilfeller av materielle hjemmelsmangler, jamfør Lukanov-dommen, hvor en utenriksminister var dømt etter bestemmelser som rettet seg mot korrupsjon til tross for at det klart nok ikke forelå en slik situasjon rent faktisk. I E.K. (mot Tyrkia) gjaldt det domfellelse for ytringer i en bok etter en bestemmelse som rettet seg mot ytringer i periodiske tidsskrifter. EMD kom til at den nasjonale domstolens analoge/utvidende bruk av straffebestemmelsen var i strid med lovkravet, i den sak artikkel 7.

2.3 Kvalitetskravene

Kommer domstolene til hjemmelen dekker forholdet, er det fortsatt muligheter for at hjemmelen ikke oppfyller lovskravet. Både EMDs og Høyesteretts kompetanse strekker seg lengre; domstolene kan videre kontrollere om den påviste hjemmelen kvalitativt sett holder mål, jfr. f.eks. henholdvis Sunday Times-dommen og konstitusjonell sedvanerett om domstolenes prøvelsesrett, sist bekreftet ved Rt. 2014 s. 1105, avsnitt 30.

Kvalitetskravet går ut på at den påviste hjemmelen må være tilstrekkelig tilgjengelig og presis, jamfør Sunday Times-dommen avsn. 49. Det samme gjelder for inngrep i Grunnlovens menneskerettsbestemmelser, jfr. Rt. 2014 s. 1105 avsnitt 30. Den legislative begrunnelse for kvalitetskravene har god forankring i det overordnede formål bak lovskravet - individets forutberegnelighet.

2.3.1 Er hjemmelen tilstrekkelig tilgjengelig?

For at tilgjengelighetskravet skal være oppfylt, må hjemmelen for det første være tilgjengelig på riktig måte. Etter EMK-retten må hjemmelen være gjort tilgjengelig ved kunngjøring eller annen publisering før den kan gjøres gjeldende, jfr. Silver-dommen. Et slikt kunngjøringskrav kan ikke utledes direkte av grl. § 97 (tilbakevirkningsforbudet), men av rettspraksis, jfr. Rt. 2004 s. 357 A (gjenoptakelse).

Videre må hjemmelen være tilgjengelig på riktig tidspunkt. Det følger av EMK art. 7 at hjemmelen må være tilgjengelig på handlingstiden for at inngrep i form av straff skal ilegges. Hvis lovskravet skal oppfylle sin funksjon, forutberegnelighet, må loven være tilgjengelig før handlingen ble begått.

Videre tilsier forutberegnelighetshensynet kravet om lov som gjaldt på handlingstiden bare gjelder for hjemler som er rettet primært mot individet, mens det er tilstrekkelig at regler som primært retter seg til myndighetene foreligger før et eventuelt vedtak treffes. Og siden lovskravet, som nevnt, tolkes identisk, må det samme gjelde ved inngrep i rettigheter etter andre artikler i EMK.

Tilgjengelighetskravet er det samme etter Grunnloven på dette punkt, jamfør sikker tolkning av grl. § 97, som med sin generelle ordlyd ikke begrenser seg til strafferetten. 

2.3.2 Er hjemmelen tilstrekkelig presis?

Det andre kvalitetskravet som oppstilles i Sunday Times-dommen er presisjonskravet. Dette gjelder også etter Grunnloven, jf. alminnelig forfatningsrett.

2.3.3 Hvem gjelder presisjonskravet overfor?

Praksis viser at kravet retter seg til lovgiveren ved utformingen av loven og til rettsanvender ved bruken av den. Lovgiver må unngå unødvendig vaghet, mens domstolene har begrenset adgang til utvidende tolkning og analogisk bruk av lover. Endelig må vidtgående delegasjon unngås da slik fragmentering av rettskildebildet kan etterlate vanskelig og uklare regler.

2.3.4 Særlig om vaghet

Når det gjelder presisjonskravet adressert til lovgiver, må regelen være så presis at den ivaretar forutberegnelighetshensynet. I Sunday Times-dommen er vurderingstemaet om hjemmelen er presis nok til at borgeren, om enn med juridisk hjelp, kan forutberegne de rettslige konsekvenser av de handlinger han eller hun gjør.

I denne vurderingen vil et moment være at kravet er relativt; jo større inngrep, desto strengere krav til presisjon, jf. Malone-dommen. Også i Grunnloven er lovskravet relativt, jf. Rt. 1995 s. 530 (Fjordlaksdommen). Hvor stort et inngrep er, beror etter praksis på området det gjøres inngrep i og hva inngrepet består i.

Når det gjelder det første, området det gjøres inngrep i, viser praksis at inngrep i de såkalte klassiske menneskerettene, herunder den personlige frihet (individets integritet, privatliv og ytringsfrihet) gjennomgående anses som større enn inngrep på det økonomiske området, herunder eiendomsretten.

Inngrepsmåten er som nevnt også relevant ved fastleggelsen av inngrepets størrelse. Praksis viser at straff i seg selv vanligvis regnes som et stort inngrep. En innbringelse til politistasjon er normalt ikke like inngripende som fengselsstraff.

Utover dette må vurderingen nødvendigvis tas fra et individuelt perspektiv, hvor det vil være relevant hvor konkret følbart inngrepet er for den som rammes. Videre vil forskjellige inngrepsmåter i en og samme rettighet kunne være mer eller mindre tyngende, for eksempel ekspropriasjon med eller uten erstatning

Forutsetter vi at det foreligger et stort inngrep, for eksempel i ytringsfriheten, tilsier det ovennevnte at hjemmelen skal være klar. Likevel viser praksis at hensynet til at samfunnet er komplekst, og at det i stadighet er i endring, kan gjøre en viss vaghet uunngåelig, jamfør Sunday Times-dommen, hvor det uttales at «[…] whilst certainty is highly desirable, it may bring in its train excessive rigidity and the law must be able to keep pace with the changing circumstances». 

At en viss vaghet kan være uungåelig gjelder nok særlig for materielle vilkår, for eksempel i straffeloven. Normalt vil det være lettere, og dermed nødvendig, å overholde presisjonskrav i forhold til personelle og prosessuelle inngrepskompetansenormer.

På den annen side er lovskravets formål individets forutberegnelighet. Dette innebærer at vurderingen av om loven er tilstrekkelig presis, beror på en avveining mellom forutberegnelighet og dynamikk. Denne vanskelige balansegangen har medført at EMD har gitt statene slingringsmonn ved utformingen av hjemler for inngrep, særlig materielle bestemmelser, se avsnittet ovenfor.

Det er for så vidt illustrerende at EMD aldri har konstatert krenkelse på bakgrunn av vaghet alene. Dette har dels årsak i at EMD har vektlagt at bruken av de vage lovtekster har holdt seg innenfor straffebudets hovedinnhold; visse forhold er så innlysende rettsstridige at straffansvar ikke kan komme overraskende på noen, selv om de nasjonale straffebestemmelsene måtte være vage. Også det forhold at vage straffebestemmelser har vært presisert i rettspraksis har vært tillagt vekt, noe som er akseptabelt i lys av forutberegnelighetshensynet.

Staten er imidlertid ikke med dette gitt helt frie tøyler. Der myndighetene kan utforme rammene for skjønnet i en vag bestemmelse tydeligere, så må dette gjøres for å unngå krenkelse av lovskravet, jamfør også Krustlin, hvor det fremheves i avsnitt 30 at «a law which confers a discretion (...) must indicate the scope of (...) such discretion (...) with sufficient clarity (...) to give the individual adequate protection against arbitrary interference». Det er altså den unødvendige vaghet som må unngås, og det gjelder selv om lovgiver har behov for fleksibilitet.

2.3.5 Kort om analogi

Når det gjelder presisjonskravet adressert til rettsanvender, særlig de nasjonale domstolene, vil utvidende tolkning eller analogi kunne være problematisk med hensyn til hensynet til forutberegnelighet. Praksis viser at slik rettsanvendelse er særlig problematisk innenfor strafferetten.

For EMD vil situasjonen her typisk være klageren er domfelt for forhold som ikke var dekket av ordlyden. I en slik klagesak vil EMD måtte foreta en kontroll av nasjonale myndigheters subsumsjon, og dermed operere nærmest som en fjerdeinstans. Det kan på dette punkt derfor henvises til punkt 2.2 ovenfor.

3. Kravet til formålsforankringDet andre inngrepsvilkåret som må være oppfylt for at et inngrep i rettighetene etter EMK art. 8 første avsnitt ikke skal være konvensjonskrenkende er at inngrepet må tjene et legitimt formål, jfr. formuleringen “av hensyn til”. De “hensyn” det vises til, er de opplistede formål i artikkel 8 andre avsnitt.

Artiklene 9-11 er laget over samme lest, om enn med enkelte variasjoner i hvilke formål som inngår i selve opplistingen. Det skal nevnes at opplistingen etter EMDs langvarige praksis er uttømmende, og skal tolkes snevert.

Andre bestemmelser i EMK er gjerne formulert mer indirekte med hensyn til formålskravet, men praksis har også her gjor det klart at formålskravet er et selvstendig vilkår for inngrep. Det gjelder for eksempel den innfortolkede retten til adgang til domstolene etter EMK art. 6. Domstolsadgangen er ikke absolutt, og kan gjøres begrensninger i hvis formålet er legitimt.

Per dags dato inneholder ikke Grunnloven et generelt krav til formålsforankring, men som allerede nevnt har Høyesterett likevel fastslått at at inngrep i Grunnlovens relative menneskerettigheter må forankres i et legitimt formål, jfr. Rt. 2014 s. 1105 avsnitt 28 hvor den eksakte formulering er «saklig begrunnede inngrep».

Videre finnes det noen bestemmelser i Grunnloven hvor formålene som kan begrunne inngrep eksplisitt er formulert, se f.eks. grl. §§ 95 (unntak fra hovedregelen om offentlig rettergang), 100 fjerde avsnitt (forhåndssensur av hensyn til barn), 101 (foreningsfrihet), 105 (eiendomsretten) og 106 (oppholdsretten).

Hva er så det generelle innholdet i dette formålskravet?

Formålene nevnt i EMK art. 8-11 kan grupperes dels til vern for samfunnets, og dels privates interesse. Samme bilde gir også grunnlovens bestemmelser. Særlig illustrerende er de enda ikke vedtatte forslaget til grl. § 115 (generell begrensningshjemmel), hvor det heter at inngrep i de relative rettighetene må søke å ivareta “allmenne interesser eller andres menneskerettigheter”.

Helt generelt kan det sies at formålene nevnt over er etter en naturlig forståelse svært vidt formulert. Dette er ansett som nødvendig for en funksjonell menneskerettighetskatalog og av hensynet til statens suverenitet.

Likevel kan det etter en naturlig språklig forståelse trekkes ut en kjerne hva som skal til for å anse formålskravet for å være oppfylt.

Når det for eksempel tales om “allmenne interesser” tilsier ordlyden inngrepet må være objektivt, rasjonelt og, som Høyesterett treffende uttaler i Rt. 2014 s. 1105; “saklig begrunnet”. Inngrepet må altså være offentlig begrunnet; det må ha sammenheng med det myndighetene er satt til å gjøre - nemlig å regulere samfunnet til allmenhetens beste.

Praksis viser at alternativet “andres rettigheter og friheter” er en samlebetegnelse som kan omfatte en rekke saksforhold. Typisk saker som angår religionsfrihet og familie/privatliv.

Alternativet “nasjonal sikkerhet” kan også omfatte en rekke forhold, men særlig aktuelt etter 11.september er et internasjonalt fokus og press på nasjonale regler i kampen mot (mer eller mindre definert) terrorisme. Disse tilfellene vil ofte støte an mot presisjonstesten i lovkravet, se ovenfor punkt 2.3.2.

En annen begrensning kan være at er inngrepstidspunktet som må legges til grunn for vurderingen av om den konkrete begrunnelsen for inngrepet er formålsmessig, jamfør Z mot Finland. Begrunnelsen kan altså ikke repareres i ettertid, for eksempel ved at staten finner at et annet formål er mer hensiktsmessig å anføre.

I lys av de vide formål, skal det godt gjøres at ikke klarer å påvise at inngrepet er formålsmessig. Formålsmessighetskravets viktigste funksjon er nok derfor å identifisere hva formålet faktisk er, slik at man vet hva som ligger i den ene vektskålen i forholdsmessighetsvurderingen.

4. Kravet til nødvendighet og forholdsmessighet

4.1 Innledning. Rettslig forankring

Det er ikke tilstrekkelig at staten kan påvise tilstrekkelig hjemmel for inngrepet, eller at inngrepet er i tråd med ett eller flere legitime formål. I tillegg må inngrepet være forholdsmessig.

For norsk retts vedkommende kan de vises til Rt. 2014 s. 1105 avsnitt 28, hvor førstvoterende uttaler at det gjelder en alminnelig forholdsmessighetsbegrensning “for lovhjemlede og saklig begrunede inngrep i rettighetene og frihetene fastsatt i Grunnlovens menneskerettsbestemmelser”. I en annen Høyesterettsdom, HR-2015-289-A, henviser Høyesterett (i avdeling) tilbake til Rt. 2014 s. 1105 på dette punkt.

Innholdet i vurderingen er ytterligere utdypet i HR-2015-206-A (sak nr. 2014/1583) der det i tilknytning til Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 uttales følgende i avsnitt 60 uttales at «forholdsmessighetsvurderingen må ha for øye balansen mellom de beskyttede individuelle interessene på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre.»

Dessuten følger det uttrykkelig av § 94 at inngrep i ens personlige frihet ikke kan være «uforholdsmessig», og etter § 95 må inngrepet unntak fra utgangspunktet om offentlig rettergang være «nødvendig». Tilsvarende krav kommer til uttrykk i § 100 tredje avsnitt med formuleringen «holdt opp mot».

Når det gjelder EMK vil det i samsvar med oppgaveteksten tas utgangspunkt i EMK artikkel 8. Etter bestemmelsens andre avsnitt må inngrepet være «nødvendig i et demokratisk samfunn». Det samme krav fremkommer eksplisitt i artiklene 9-11.

4.2 Nødvendighetskravet

Et første spørsmål blir da hva som ligger i uttrykket «nødvendig i et demokratisk samfunn».

Ordlyden oppstiller ikke uttrykkelig et vilkår om forholdsmessighet. I stedet brukes ordet «nødvendig», som tilsier at det må være et sterkt behov for det aktuelle inngrepet, hvilket peker hen på de situasjoner hvor et inngrep i rettigheten er vanskelig å komme utenom.

Dette henter støtte i EMDs praksis, hvor EMD iblant annet Olsson- og Sunday Times-dommen fastslår at behovet må være tvingende og av samfunnsmessig karakter. Det er med andre ord, som det sies i dommen, ikke tilstrekkelig at inngrepet fremstår som ønskelig eller nyttig.

Dette innebærer at der formålet (behovet) som sådan ikke er tilstrekkelig tungtveiende, kan man også av den grunn anse inngrepet som konvensjonsstridig. Her kan det for eksempel vises til S.A.S-dommen, hvor franske nasjonale myndigheters begrunnelse for et generelt og offentlig burkaforbud blant annet var hensynet til å «leve sammen».

I den konkrete dommen kom riktignok EMD til at denne begrunnelse kunne subsumeres under «andres rettigheter», og dernest til at inngrepet var nødvendig og forholdsmessig. Dommen var likevel konkret begrunnet i Frankrikes historie og samfunnssituasjon. Det kan dermed tenkes at en tilsvarende begrunnelse i et annet land etter omstendighetene snarere kan fremstå som ønskelig, enn tvingende.

Selv om det påviste behovet i seg selv er «tvingende», viser en videre ordlydstolkning av uttrykket «nødvendig» i artikkel 8 at bestemmelsen klart gir uttrykk for at nødvendigheten må relatere seg til det aktuelle “inngrepet”. Det oppstilles med andre ord et krav om årsakssammenheng mellom behovet og inngrepet. Staten må kunne dokumentere, ved hjelp av statistikk eller annet materiale, at et slikt forbud rent faktisk (objektivt) er nødvendig.

Der myndighetene bare har påvist et generelt samfunnsmessig behov som ikke samsvarer med det inngrepet som faktisk er foretatt i den enkelte saken, vil et slikt krav om årsakssammenheng vil innebære krenkelse av nødvendighetskravet.

Fra praksis gir Observer og Guardian-dommen et klart eksempel. Der var ikke tvilsomt at det generelt kan være behov for å forby publisering av informasjon om hemmelig etterretningsvirksomhet. Men når disse opplysningene allerede var viden kjent, samsvarte ikke det aktuelle publiseringsforbud med behovet. Inngrepet var da i realiteten ikke lenger formålstjenlig, og dermed formålsløst.

I samme gate ligger tilfellene hvor formålet (behovet) innenfor rimelighetens grenser kan nås på en lempeligere og mindre inngripende måte. Myndighetene har i en slik situasjon gått til mer tyngende inngrep enn det samfunnsmessige behovet tilsier. Er det tilfelle, vil inngrepet strengt tatt ikke være “nødvendig”. I denne tilnærmingen ligger også innbakt en «subsidiaritets»-tankegang. Det mildeste inngrep, skal normalt utprøves først.

Et eksempel kan være der en person nekter å oppgi personalia til politiet, slik som i Vasileva-dommen. I stedet for å foreta det mer tyngende inngrep, innbringelse til politistasjonen (som i praksis medfører arrestasjon) med det formål å tvinge personen til å oppgi sin identitet, kan politiet gjøre det mindre inngripende i å foreta en kroppsvisitasjon for å finne identifikasjonspapirer.

Som gjennomgangen viser vil en rekke inngrep allerede ut fra en språklig tolkning ordlyden «nødvendig» alene, supplert med praksis fra EMD, anses konvensjonsstridige. I de tilfellene som er nevnt ovenfor, vil det ikke være nødvendig å drøfte forholdsmessigheten av inngrepet, siden inngrepet i seg selv anses unødvendig.

Dette viser samtidig at forholdsmessighetskravet oppstiller to kumulative vilkår; nødvendighet og forholdsmessighet. Eller sagt på en annen måte; at inngrepet er nødvendig, er et minstekrav for å i det hele tatt kunne anse det som forholdsmessig.

Der ordet «nødvendig» ikke er nevnt i konvensjonen, tilsier hensynet til konsekvens og harmoni i rettssystemet at de samme krav innfortolkes. Svaret beror nok på en tolkning av hver rettighet i det enkelte tilfellet.

4.3 Forholdsmessighetskravet

4.3.1 Innledning. Rettslig forankring

I det videre vil det forutsettes at det foreligger et tilstrekkelig tvingende samfunnsmessig behov, og at inngrepet faktisk svarer til dette behovet (inngrepet er verken formålsløst eller kan nås med lempeligere midler). Inngrepet vil etter en isolert språklig tolkning av «nødvendig» da tilsynelatende være i samsvar med EMK.

Men som alt antydet, kan også et “nødvendig” inngrepet være konvensjonsstridig. Til tross for at ordlyden i seg selv ikke nevner ordet forholdsmessighet, viser nemlig langvarig EMD-praksis at et slikt krav skal innfortolkes som et tilleggskrav i “nødvendig”, jamfør særlig Olsson og Sunday Times-dommene. Krenkelse på dette grunnlag er i praksis særlig aktuelt i saker hvor statens begrunnelse for inngrepet er svak.

For bestemmelser som ikke inneholder formuleringen «nødvendig», tilsier ordlyden at de er unntaksfrie. Unntaksfrie rettigheter må i prinsippet håndheves av domstolene uansett hvor tungtveiende hensyn som taler for inngrepet. Det absolutte preget modifiseres likevel noe i praksis, ved at det gjennomgående innfortolkes et forholdsmessighetskrav også i slike rettigheter.

Her er kan det vises til EMKs 1. TP art. 1 (eiendomsrett) og EMK art. 5 (frihetsberøvelse), første avsnitt, bokstav b til f. Med hensyn til sistnevnte kan det vises til f.eks. Witold Litwa (bokstav e) og Vasileva mot Danmark (bokstav b).

Som nevnt i innledningen er art. 3 i sin utforming absolutt i den forstand at det ikke kan gjøres lovlige inngrep eller begrensninger i vernet mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling. Dette kan ses på som uttrykk for et forholdsmessighetsprinsipp: ingen hensyn er så viktige at de kan oppveie den interessen som ligger i dette vernet.

EMD har likevel åpnet for at slike tilfeller i visse situasjoner kan være tillatt ut ifra en vurdering som likner på en forholdsmessighetsvurdering. Denne vurdering finner sted i relasjon til vurderingen av om et inngrep er omfattet av alternativene «umenneskelig eller nedverdigende behandling». Forholdsmessighetsvurderingen er her likevel av prinsipielt ulik karakter, ettersom det ikke her er aktuelt å gjøre inngrep i rettigheten.

Også på området for artikkel 6 (rettferdig rettergang) spiller forholdsmessighetsvurderingen en rolle. EMD har presisert at visse rettigheter i bestemmelsen ikke er ubetinget, men må tåle formålsrasjonelle og forholdsmessige begrensninger, jamfør Ashingdane-dommen.

Artikkel 6 byr også på avveininger som kan hevdes å være beslektet med forholdsmessighetsvurderinger, for eksempel fairness-standarden. Den kan innebære en avveining av anklagedes interesser mot effektivitet. Eksempelvis har EMD-praksis akseptert at retten til krysseksaminasjon begrenses hvor anklagede har prøvd å true vitner til taushet. Under slike omstendigheter medfører ikke anonym vitneførsel noen urimelig (uforholdsmessig) begrensning i hans eksaminasjonsrett.

Et annet eksempel for artikkel 6 er bruken av rimelig tid-kravet i artikkel 6 første avsnitt. Jo viktige interesser som står på spill for individet, jo mer må staten sette inn på å realisere rettigheten; en hurtig avgjørelse.

Det er nettopp hvorvidt inngrepet er forholdsmessig som er blitt viet størst oppmerksomhet i praksis, og spørsmålet blir da hva som ligger i dette.

4.3.2 Hva er en forholdsmessighetsvurdering?

Her kan det tas utgangspunkt i selve begrepet forholdsmessighet. I uttrykket ligger det et krav om et visst forhold mellom interessene som taler for inngrep på den ene siden, og interessene som taler imot inngrep på den annen side.

Det er med andre ord tale om en avveiningsnorm, og en kan for illustrasjonens skyld her se for seg en vektskål hvor interessene plasseres i hvert sitt lodd. Dette reiser to spørsmål; for det første hvilke interesser det er tale om å plassere i vektskålene (se 4.3.1 nedenfor), og for det andre hvordan forholdstallet skal være mellom de to størrelsene (se 4.3.2 nedenfor).

4.3.3 Hvilke størrelser (interesser) skal veies mot hverandre?

Som alt antydet er det interessene for og imot inngrep som er tale om å avveie. Men hvilke er disse mer presist? Praksis viser her at avveiningen på generell basis skjer mellom inngrepsstyrken på den ene siden, og inngrepsgrunnene på den annen.

Det følger av Malone- og Armstrong-dommene at jo større inngrep, jo større krav stilles til interesserovervekt for inngrepet. Dette leder oss over til det neste spørsmålet, nemlig hvilket forholdstall som kreves mellom størrelsene i hvert sitt lodd i vektskålen; kreves det overvekt, likevekt eller noe annet?

4.3.4 Forholdstallet mellom de motstridende størrelsene (interessene).

Forholdstallet beror på vekten av inngrepsstyrken og inngrepsgrunnene. Etter dette blir det første spørsmålet hvilken styrke inngrepet har.

4.3.4.1 Inngrepsstyrken

En del momenter går igjen i EMDs praksis. De viktigste er rettighetsområdet det gripes inn i og hvordan individet rammes av inngrepet.

Når det gjelder det første, rettighetsområdet, kan en sammenligning av ordlyden i artikkel 2 og 8 være egnet til å illustrere at prøvingsintensiteten varierer etter hvilken rettighet det gripes inn i. Inngrep i retten til liv må være etter artikkel 2 må være «absolutely necessary», mens det for inngrep i privatlivet er tilstrekkelig at inngrepet er «necessary». Ettersom retten til liv er av fundamental karakter, synes det logisk at forholdsmessighetskravet, som etter ordlyden synes å oppstille et krav til klar interesseovervekt, her er strengest.

Sammenlignet med retten til liv, kan det som et motsatt ytterpunkt vises til inngrep i eiendomsretten etter EMKs 1. TP art. 1. Selv om artikkelen etter ordlyden ikke oppstiller et forholdsmessighetskrav, er dette innfortolket av EMD. Men siden inngrep på det økonomiske området, herunder eiendomsretten, er ansett for å være mindre enn inngrep i de såkalte klassiske menneskerettighetene, er også kravet til forholdstallet tilsvarende redusert.

Et annet moment med hensyn til hvilken styrke inngrepet har, er som nevnt hvordan individet rammes av inngrepet. I barnevernsaker har EMD gjentatte ganger fremhevet at de vil foreta en mer inngående drøftelse av samværsrestriksjoner enn omsorgsovertakelse, fordi avskjæring av samvær er et mer drastisk inngrep i familielivet enn omsorgsovertakelse (se f.eks. Johansen, avsn. 64).

Inngrepsstyrken har ellers betydning også i andre relasjoner. For lovskravet kreves det klarere hjemmel jo sterkere inngrepet er. De samme momentene, om enn noe tilpasset, blir også viktig der, se 2.3.4 ovenfor.

4.3.4.2 Inngrepsgrunnene

Vekten av inngrepsgrunnene beror på en vurdering av om formålet bak inngrepet (det samfunnsmessige behovet) er tilstrekkelig. Den omstendighet at det samfunnsmessige behovet allerede har bestått nødvendighetstesten, det vil si at det anses som tilstrekkelig tungtveiende i seg selv og det samsvarer med det konkrete inngrepet, gjør at formålet bak inngrepet som utgangspunkt i denne vurderingen må antas å være tungtveiende.

Likevel kan statens begrunnelse bli funnet å være svak, når det sammenlignes med inngrepsstyrken. Dette innebærer at det særlig er vekten av inngrepsstyrken som avgjør forholdsmessighetsvurderingen.

4.3.4.3 Fleksibelt forholdstall

Avslutningsvis skal det nevnes at middel (inngrepsstyrken) og mål (inngrepsgrunnene) er variable størrelser. Forholdsmessighetsvurderingen fordrer derfor en konkret vurdering i den enkelte sak. Rettspraksis er i denne vurderingen den viktigste rettskilden. Dette viser at det eneste sikre en kan si om forholdstallet på generell basis er at det er fleksibelt.

Samtidig påvirker mål og middel hverandre. Som nevnt kreves det større interesseovervekt jo større inngrepet er. Med en liten modifikasjon kan man si at jo sterkere det gripes inn, desto desto mer tungtveiende formål kreves.

Noe mer presist kan det sies at avveiningen - forholdstallet - må være rimelig. Myndighetene må på vise at de, alle forhold tatt i betraktning, har funnet en «fair balance» (rimelig balanse) mellom fellesskapets interesse og individets, slik EMD allerede krevde i plenumsdommen i Sporrong og Lönnroth mot Sverige (23. september 1982) og i Lindheim mfl. mot Norge (dom 12. juni 2012).

4.5 Skjønnsmarginen

4.5.1 Skjønnsmarginens betydning for nødvendighets- og forholdsmessighetsvurderingen

Skjønnsmarginen dreier seg om hvem som er nærmest til å vurdere nødvendigheten og forholdsmessigheten av inngrepet; nasjonale myndigheten eller EMD. Skjønnsmarginens rettslige betydning er derfor særlig relevant i relasjon til nødvendighets- og forholdsmessighetskravet.

Det er i utgangspunktet opp til statene å først selv avgjøre om inngrepet er nødvendig og forholdsmessig. EMD er ikke en overnasjonal statsmakt som skal gå staten i sømmene på alle punkter. Læren om skjønnsmarginen ble altså utviklet for å avlaste denne spenning mellom nasjonal suverenitet og overnasjonal kontroll. Dette følger av rollefordelingen mellom nasjonalstatene og EMD; det er primært de nasjonale statene som skal sikre konvensjonsrettighetene, jfr. subsidiaritetsprinsippet slått fast i EMK art 1. EMD av samme grunn skal spille en sekundær rolle der den nasjonale etterlevelsen av konvensjonen svikter.

Av denne grunn er statene gitt en nasjonal skjønnsmargin. Tanken er at nasjonale domstoler på visse områder er nærmest å vurdere om et inngrep er nødvendig eller ikke. EMD har i tallrike avgjørelser fremhevet at hvor inngående prøvingen av inngrepets nødvendighet og forholdsmessighet, beror på i hvilken utstrekning statene innrømmes et slingringsmonn gjennom skjønnsmarginen (se f. eks. Johansen, avsn. 64).

På denne måten bidrar skjønnsmarginen til å trekke opp rammene for forholdsmessighetsvurderingen. Er skjønnsmarginen vid, vil prøvingen være tilsvarende forsiktig fra EMDs side- og motsatt. Dette viser at skjønnsmarginen er avgjørende for EMDs prøvingsintensitet, altså for hvilken vekt domstolen vil legge på statens syn av om inngrepet er nødvendig.

4.5.2 Skjønnsmarginens omfang

Hvor omfattende skjønnsmarginen er, beror på det overordnede vurderingstema som er hvorvidt inngrepets nødvendighet og forholdsmessighet egnethet for overprøving internasjonal overprøving.

Her er rekke momenter relevant, blant annet inngrepets styrke, herunder karakteren av rettigheten det gripes inn i, og formålet som begrunner inngrepet, jfr. Chapman mot Storbritannia, avsnitt 91. Dette viser at skjønnsmarginsvurderingen i hovedsak følger det samme mønster som forholdsmessighetsvurderingen, og det derfor i hovedtrekk vises til punkt 4.3.1 flg. ovenfor.

Det skal likevel nevnes at formålets betydning er av sentral vekt for skjønnsmarginsvurderingen. EMD-praksis viser at der formålet er preget av juss, er skjønnsmarginen snevrere enn der formålet er preget av moral, religion, kriminalitetsbekjempelse, nasjonal sikkerhet (terrorbekjempelse), retten til familieliv (samværsrett, farsskap) og politikk, herunder økonomisk velferd.

For det førstnevnte, kan det vises til saker som angår organiseringen av det nasjonale rettssystemet. Her vil EMD til en viss grad være tilbøyelig til å gi staten et spillerom, men organiseringen kan likevel ikke gå på tvers av eks. retten til "fair trial" etter art. 6, jamfør Sunday Times-dommen.

For det sistnevnte kan det vises til A, B og C mot Irland (moral; forbud mot abort i Irland), Dudgeon (moral; straff mot homofili) og Hatton (politikk; flyplasstøy). Videre kan det vises til Otto Preminger Institut, hvor forbud mot blasfemiske ytringer ble begrunnet i kriminalitetsbekjempelse, noe som ble avgjørende for å tilstå en vid skjønnsmargin da det er statens ansvar å beskytte egne borgere mot andres overgrep.

Videre er det noen momenter er særskilt relevante i skjønnsmarginsvurderingen, og som en ikke finner igjen i forholdsmessighetsvurderingen. Her kan det nevnes betydningen av geografisk nærhet til sakens faktum, fravær eller eksistens av europeisk standard og om saken utløser positive plikter for staten.

Når det gjelder det første momentet, er det relevant der inngrepet bygger på spesielt vanskelige avveininger som forutsetter nærhet til begivenhetene, jfr. bl.a. Gillow-dommen, hvor EMD viser til at de lokale myndighetene var “better placed” med hensyn til å vurdere nødvendigheten av tiltak etter bygningslovgivningen. Det tilsa vid skjønnsmargin.

4.5.3 Avslutning

Som følge av skjønnsmarginen vil EMD i en viss utstrekning måtte lytte til statens vurdering av situasjonen og hvilke tiltak den anser nødvendig. Men selv om skjønnsmarginen skulle vise seg å være vid, forbeholder samtidig EMD seg det siste ord i en klagesak.

Her kan det vises til Sunday Times-dommen, hvor det uttales at «[t]he Court (...) is empowered to give the final ruling on whether a 'restriction' (...) is reconcilable with freedom of expression as protected by Article 10 . The domestic margin of appreciation thus goes hand in hand with a European supervision.» Uttalelsen knytter seg til artikkel 10, men gjelder generelt da EMD har uttalt det samme i en lang rekke andre saker utenfor artikkel 10.

[1] Artikkel 3 og 4

[2] § 93 andre avsnitt

[3] Artikkel 7

[4] Et rettsgode er en interesse, verdi eller tilstand som retten mener er så viktig at den fortjener beskyttelse gjennom lovgivning, slik som menneskerettighetene.

[5] Prosessuelle normer er regler om hvordan en beslutning skal treffes eller hvordan en prosess skal foregå. De regulerer framgangsmåten, ikke selve innholdet i avgjørelsen. Eksempler er regler om kontradiksjon, begrunnelsesplikt, saksbehandlingstid, bevisføring, klagerett og habilitet.

[6] Personelle normer er regler som knytter seg til hvem som kan gjøre noe, hvem som har myndighet, rettigheter eller plikter. De regulerer personer, roller eller kompetanseforhold. Eksempler er regler om hvem som kan fatte vedtak, hvem som kan være verge, hvem som har stemmerett, eller hvilke krav som stilles til dommere, leger, psykologer, psykiatere eller offentlige tjenestepersoner.

[7] Norges uskrevne lover, Egil Aslak Aursand Hagerup, 2019